Il datore di lavoro, prima di procedere al licenziamento, deve prendere in considerazione tutte le possibilità di ricollocazione all’interno dell’azienda del lavoratore in esubero o che sia divenuto inidoneo alle mansioni assegnategli. È questo il cosiddetto obbligo di repechage (ripescaggio) che vige in capo al datore.
Dunque, il repechage è strettamente legato al giustificato motivo oggettivo di licenziamento, che, ai sensi dell’art. 3 della l. n. 604/1966, consiste nel licenziamento dovuto a “ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”.
Difatti, nell’esercizio della sua attività d’impresa, il datore di lavoro, spinto da necessità economiche o di riorganizzazione (ad esempio, sopravvenuta inidoneità alla mansione, esternalizzazione di una certa attività, ecc.) può decidere di sopprimere una posizione lavorativa.
Qualora il lavoratore contesti il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro deve provare di aver tentato il repechage, cioè dovrà dimostrare:
• che, al momento del licenziamento, i posti di lavoro residui erano occupati stabilmente e che, dopo il licenziamento, per un lungo periodo di tempo, non ha effettuato alcuna nuova assunzione a tempo indeterminato in qualifica analoga a quella del dipendente licenziato;
• che il dipendente non possedeva la capacità professionale richiesta per occupare una diversa posizione libera in azienda;
• che, al momento del licenziamento, non erano disponibili posizioni analoghe a quella soppressa e che il lavoratore non ha dato il suo consenso alla prospettata possibilità di reimpiego in mansioni inferiori, rientranti nel suo bagaglio professionale.
Nell’ipotesi di licenziamento di dirigenti la verifica del repechage non è invece necessaria.
La mancata prova dell'impossibilità di ricollocare utilmente il lavoratore (cd. repêchage), gravante sul datore di lavoro, determina l'illegittimità del licenziamento, ma esula dal fatto posto a fondamento del licenziamento. Ne consegue l'applicazione del regime risarcitorio di cui all'art. 18, comma 7, St. lav., come novellato dalla L. n. 92/2012 (Trib. Milano, 28 novembre 2012).
Quando il licenziamento per giustificato motivo oggettivo si identifica nella generica esigenza di riduzione di un personale omogeneo e fungibile, non soccorre più il normale criterio costituito dalla "posizione lavorativa" da sopprimere in quanto non più necessaria e, tantomeno, soccorre il criterio della impossibilità di "repêchage", in quanto tutte le posizioni lavorative sono equivalenti e tutti i lavoratori sono quindi potenzialmente licenziabili: si tratta di un caso, in definitiva, in cui il nesso di causalità si configura non tra il motivo e la soppressione di un determinato posto di lavoro, ma tra il motivo e la soppressione dell'uno o dell'altro, indifferentemente, tra più posti di lavoro (App. Venezia, 31 ottobre 2012).
In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo (e soggettivo), il datore di lavoro deve dare al lavoratore il preavviso o, in mancanza, deve corrispondere la relativa indennità sostitutiva, equivalente alla retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso.
Durante il periodo di preavviso continuano ad applicarsi le norme di legge e di contratto concernenti il rapporto di lavoro, proseguono gli effetti del contratto e persistono i doveri che incombono sul lavoratore nell'esecuzione del rapporto di lavoro.
AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'
Con l’ordinanza n. 2472 del 3 febbraio 2021 la Sezione Lavoro della Suprema Corte di Cassazione ha affrontato ancora una volta il tema della dequalificazione o demansionamento del lavoratore, affermando che queste condotte assunte dal datore di lavoro, laddove siano lesive dei diritti del lavoratore, possono arrecare a quest’ultimo un danno cosiddetto "emergente", il cui risarcimento non è soggetto a tassazione.
Secondo consolidato orientamento di legittimità, le violazioni in questione devono essere accertate in concreto prendendo in considerazione la persistenza del comportamento lesivo, la durata e la reiterazione delle situazioni di disagio sia professionale che personale ed anche l’inerzia del datore di lavoro rispetto alle istanze del lavoratore, a prescindere dalla sussistenza o meno della volontà del datore di lavoro di declassare il lavoratore o di svilirne le sue mansioni.
Conseguentemente, “tale tipologia del pregiudizio, come riconosciuto, determina la sua appartenenza alla fattispecie del danno emergente, e non di lucro cessante ravvisabile nelle ipotesi di perdita derivante dalla mancata percezione di redditi di cui siano maturati tutti i presupposti, per cui non è considerata reddito soggetto a tassazione”.
AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'
Con l’ordinanza n. 5540 dell’1 marzo 2021 la Suprema Corte di Cassazione ha trattato il tema relativo al patto di non concorrenza, soffermandosi in particolare sulla sua nullità per indeterminatezza o indeterminabilità del corrispettivo spettante al prestatore di lavoro.
Più nello specifico, il Tribunale Supremo ha stabilito che il patto di non concorrenza è una fattispecie negoziale autonoma, dotata di una causa distinta, dal momento che configura un contratto a titolo oneroso ed a prestazioni corrispettive, in virtù del quale il datore di lavoro si obbliga a corrispondere una somma di danaro o altra utilità al lavoratore e quest’ultimo si obbliga, per il tempo successivo alla cessazione del rapporto lavorativo, a non svolgere attività concorrenziale con quella del datore.
Dal punto di vista degli interessi meritevoli di tutela regolati dal patto, le clausole di non concorrenza, da una parte hanno lo scopo di tutelare l'imprenditore da qualsiasi "esportazione presso imprese concorrenti" del patrimonio immateriale dell'azienda, trattandosi di un bene che assicura la sua resistenza sul mercato ed il suo successo rispetto alle aziende concorrenti, e, dall’altra, quello di salvaguardare il prestatore subordinato, affinché queste clausole non comprimano eccessivamente le possibilità di poter indirizzare la propria attività lavorativa verso altre occupazioni considerate più convenienti.
Secondo gli Ermellini, il patto di non concorrenza, sebbene stipulato contestualmente al contratto di lavoro subordinato, rimane autonomo da questo sotto il profilo prettamente causale, pertanto il corrispettivo con esso stabilito, in quanto diverso e distinto dalla retribuzione, deve possedere solamente i requisiti previsti in generale per l'oggetto della prestazione dall'art. 1346 c.c. e, dunque, deve essere "determinato o determinabile".
Inoltre, “operano su diversi piani la nullità del patto di non concorrenza per indeterminatezza o indeterminabilità del corrispettivo che spetta al lavoratore, quale vizio del requisito prescritto in generale dall'art. 1346 c.c. per ogni contratto, e la nullità per violazione dell'art. 2125 c.c., laddove il corrispettivo "non è pattuito" ovvero, per ipotesi equiparata dalla giurisprudenza di questa Corte, sia simbolico o manifestamente iniquo o sproporzionato”.
Salva l’applicazione delle norme di cui agli artt. 1448 e 1467 c.c., "l'espressa previsione di nullità va riferita alla pattuizione non solo di compensi simbolici, ma anche di compensi manifestamente iniqui o sproporzionati in rapporto al sacrificio richiesto al lavoratore, alla riduzione delle sue possibilità di guadagno, indipendentemente dall'utilità che il comportamento richiestogli rappresenta per il datore di lavoro, come dal suo ipotetico valore di mercato".
AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'
Con la sentenza n. 3816 del 15 febbraio 2021 la Suprema Corte di Cassazione si è pronunciata in ambito lavoristico, affrontando il tema delle prestazioni accessorie del pubblico dipendente, nel caso in esame, un infermiere.
Secondo il Tribunale Supremo “il lavoratore pubblico ha diritto ad un compenso per prestazioni aggiuntive purché i compiti, espletati in concreto, integrino una mansione ulteriore rispetto a quella che il datore di lavoro può esigere in forza dell'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, tale risultando quella che esuli dal profilo professionale salvo che, in presenza di un inquadramento che comporti una pluralità di compiti nell'ambito del normale orario, il datore di lavoro non abbia esercitato il proprio potere di determinare l'oggetto del contratto assegnando prevalenza all'uno o all'altro compito riconducibile alla qualifica di assunzione”.
Dunque, il dipendente che, nel rispetto della professionalità e della qualificazione contrattuale conseguite, nel corso del rapporto di lavoro venga adibito dal datore allo svolgimento di ulteriori prestazioni rispetto a quelle originariamente assegnategli, non può pretendere, in mancanza di disposizioni legislative o contrattuali in tal senso, la corresponsione di un doppio salario, per la duplicità di mansioni conglobate in un'unica.
Il parametro di riferimento per la stessa configurabilità in astratto di una mansione aggiuntiva deve essere il sistema di classificazione dettato dalla contrattazione collettiva, giacché la mansione potrà essere considerata ulteriore rispetto a quelle che il datore di lavoro può legittimamente esigere ex art. 52 d.lgs. n. 165/2001 esclusivamente a patto che la stessa esuli dal profilo professionale delineato in via generale dalle parti collettive.
Inoltre, secondo i Giudici di legittimità, “perché il prestatore possa pretendere ex art. 36 Cost. il pagamento della prestazione ritenuta aggiuntiva non è sufficiente la mera allegazione dello svolgimento di compiti ulteriori e di un criterio di calcolo per determinare il compenso di tale attività, ma è necessario fornire elementi tali che consentano di verificare la congruità del complessivo trattamento economico ricevuto rispetto al parametro di cui all'art. 36 Cost.”.
AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'
Con la sentenza n. 29007 del 17 dicembre 2020 la Suprema Corte di Cassazione si è pronunciata in tema di licenziamento. Più precisamente, ha affermato che è disposta la nullità del licenziamento in tutti i casi in cui il lavoratore, reintegrato dopo un precedente licenziamento illegittimo, viene di nuovo espulso dal datore di lavoro.
Nel caso in esame, una società era stata condannata a reintegrare un proprio dipendente in seguito all'accertata illegittimità di un precedente licenziamento, disponendo la reintegra del lavoratore non presso il negozio ove questi era precedentemente occupato, ma adducendo intervenuti cambiamenti strutturali e commerciali nell'originaria sede di lavoro, presso un diverso punto vendita sito in altra regione. Tuttavia, a soli cinque giorni dal trasferimento, la società operava una consistente riduzione del personale proprio presso il punto vendita di nuova adibizione del dipendente appena reintegrato, il quale era stato nuovamente licenziato.
La vicenda approdava in Cassazione, davanti alla quale la società ricorrente eccepiva l'annullamento del secondo licenziamento, non soltanto per la violazione del proprio ius variandi nell'organizzazione aziendale, ma anche perché il dipendente non aveva prima impugnato il trasferimento. Secondo il Tribunale Supremo, il trasferimento, contestato dal lavoratore come parte del comportamento fraudolento dell'azienda, non necessitava di autonoma impugnazione, ma era fonte di prova dell'illecito datoriale. Inoltre, poiché non rinvenivano alcuna autonoma necessità d'impugnazione del singolo atto costitutivo della complessa fattispecie frodatoria, considerato lo stretto legame logico-giuridico intercorrente tra i due provvedimenti, i Giudici di legittimità chiarivano l'irrilevanza della mancata impugnazione del trasferimento da parte del lavoratore.
In sostanza, l'avere impugnato l'atto finale della condotta illecita assunta dal datore di lavoro in maniera tempestiva , esonerava il lavoratore dalla necessità di contestare la legittimità del provvedimento emanato dalla società nell'esercizio dello ius variandi.
Inoltre, gli Ermellini affermavano che, la Corte distrettuale aveva bene lumeggiato il meccanismo fraudolento (perché articolato in una serie di condotte nella loro atomistica essenza, apparentemente lecite) posto in essere dalla società, che ha condotto alla definitiva espulsione del lavoratore, dall'assetto organizzativo aziendale.
In virtù dei suddetti principi, la Suprema Corte rigettava il ricorso.
AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'
