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L’accesso agli atti e l’accesso civico costituiscono gli strumenti attraverso i quali è possibile conoscere dati, informazioni e documenti detenuti dalla Pubblica Amministrazione. Mentre l’accesso agli atti è disciplinato dagli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990, l’accesso civico è contemplato dall’art. 5 del D.Lgs 33/2013. Sebbene abbiano lo stesso scopo, tra i due istituti intercorrono delle specifiche differenze. L’accesso agli atti, detto anche accesso documentale, è quello esercitabile esclusivamente da quei soggetti portatori di un interesse qualificato inerente al documento al quale è connessa la richiesta; dunque, è fondamentale che il richiedente abbia un interesse diretto, concreto e attuale rispetto al documento stesso. Il diritto di accesso deve essere garantito per effetto della sola dimostrazione, da parte dell’istante, dell’esistenza di un proprio interesse giuridico bisognevole di tutela, con esclusione di ogni sindacato dell’Amministrazione sulla fondatezza e pertinenza delle azioni che lo stesso istante intende intraprendere; l’istante deve fornire elementi idonei a dimostrare in maniera chiara e concreta la sussistenza di un interesse diretto, concreto, attuale e corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (sentenze del Tar Bolzano n. 4 del 2017 e del Consiglio di stato n. 1578 del 2018): non risulta pertanto sufficiente un semplice interesse generico e diffuso alla conoscenza degli atti amministrativi, finalizzato ad un controllo generalizzato sull’attività dell’amministrazione o avente carattere meramente esplorativo (sent. Tar Roma n. 30/2012). L’istanza di accesso agli atti va presentata alla Pubblica Amministrazione che detiene il documento e deve essere regolarmente motivata. L'ente decide entro trenta giorni, trascorsi i quali la domanda si intende respinta. L’accesso agli atti è soggetto a dei limiti, i quali sono previsti dall’art. 24 della legge n. 241/1990 e sono strettamente connessi alla tutela di interessi pubblici fondamentali e prioritari rispetto all’interesse alla conoscenza degli atti amministrativi. Si pensi, ad esempio, ai documenti coperti da segreto di Stato (a norma dell’art. 39, L. n. 124/2007), ai procedimenti contemplati dal D.L. 8/1991 recante norme in materia di sequestri di persona e di protezione dei testimoni di giustizia (conv. in L. 82/1991 e succ. modif.), ai documenti coperti da segreto o divieto di divulgazione altrimenti previsto dall’ordinamento e ai documenti esclusi dal diritto di accesso per mezzo di appositi regolamenti governativi, al fine di salvaguardare la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali, la politica monetaria e valutaria, l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione dei reati, la riservatezza dei terzi, persone, gruppi ed imprese. L’art. 23 prevede, invece, dei limiti facoltativi, i quali possono portare esclusivamente al differimento dell’accesso ai documenti laddove la conoscenza può impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa. Per quanto concerne l’accesso civico, esso permette a qualunque soggetto di accedere a dati, documenti e informazioni della P.A. senza dover dimostrare un interesse qualificato. L’accesso civico si distingue in semplice e generalizzato. Il primo consente a chiunque, senza indicare motivazioni, il diritto di richiedere ad una P.A. dati, documenti e informazioni qualora sia stata omessa la loro pubblicazione. Il secondo consente a qualunque soggetto, senza indicare motivazioni, il diritto di accedere ai dati e ai documenti della P.A., ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis del D.Lgs. 33/2013. La disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara, ed in particolare all’esecuzione dei contratti pubblici (nel cui contesto si colloca la fase del collaudo, alla quale pertiene la documentazione di cui l’appellante ha chiesto l’ostensione), ma deve essere verificata la compatibilità di tale forma di accesso con le eccezioni enucleate dall’art. 5-bis, commi 1 e 2, dello stesso d.lgs. n. 33 del 2013, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza (Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10). Nell’accesso civico generalizzato, nel quale la trasparenza si declina come “accessibilità totale”, si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2020, n. 5861). L’istanza di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. La richiesta può essere trasmessa per posta elettronica certificata e presentata alternativamente ad uno dei seguenti uffici: • all'Ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti; • all'Ufficio Relazioni con il Pubblico; • al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ove la richiesta riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria. L'accesso civico è rifiutato qualora il diniego sia necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici riguardanti: la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico; la sicurezza nazionale; la difesa e le questioni militari; le relazioni internazionali; la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; il regolare svolgimento di attività ispettive. Inoltre, l’accesso civico è rifiutato nel caso in cui il diniego sia necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi privati che seguono: la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; la libertà e la segretezza della corrispondenza; gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali.

AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'

Il soccorso istruttorio rappresenta una delle espressioni peculiari della dialettica partecipativa tra privato e pubblica amministrazione, e, ancor prima di rivestire un ruolo centrale nelle pubbliche gare di appalto, è un istituto generale del procedimento amministrativo. L’istituto del soccorso istruttorio affonda le sue radici nell’articolo 6 della legge 241/1990, applicabile a qualsiasi procedimento amministrativo e avente lo scopo di colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni o emendare errori che dovessero emergere in fase istruttoria. Nell’ambito delle istruttorie procedimentali, il responsabile del procedimento “può chiedere il rilascio di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”. Oggi tale istituto è disciplinato dall’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici (disposizione da ultimo modificata dall’articolo 52, comma 1, lettera d), del D.Lgs. n. 56 del 2017) e consente, in sintesi, la sanatoria delle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”. Il soccorso istruttorio, però, incontra due limiti ben precisi: 1) non sono sanabili le mancanze, le incompletezze e le irregolarità che afferiscono all’offerta economica e a quella tecnica; 2) non sono sanabili quelle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Nel “vecchio” codice degli appalti (l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006), l’istituto prevedeva che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara”. In presenza di irregolarità essenziali la disposizione stabiliva che il concorrente, il quale non voleva essere escluso dalla procedura, dovesse non soltanto pagare la sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, ma anche inviare nei termini stabiliti dalla stazione appaltante i documenti richiesti. Se poi il termine assegnato dalla stazione appaltante fosse decorso inutilmente senza che il concorrente avesse provveduto alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi veniva escluso dalla procedura di gara, non dovendo pagare la sanzione pecuniaria. Il Consiglio di Stato afferma che l’istituto del soccorso istruttorio possa operare, qualora non sia stato già attivato dalla stazione appaltante in sede di gara, anche nel processo amministrativo, a garanzia del principio di effettività della tutela. L’istituto rappresenta, infatti, uno strumento di rimedio che la stazione appaltante deve attivare al fine di consentire all’operatore economico di integrare la domanda carente di un requisito formale, consentendogli di dimostrare, dunque, il possesso dei requisiti sostanziali per partecipare alla gara. Qualora non sia stata attivata la suddetta doverosa procedura, è il giudice a dover fare la verifica (mancata nel corso della procedura di gara) volta a verificare se il vizio in questione sia esclusivamente formale oppure, al contrario, abbia carattere sostanziale. La circostanza che a effettuare la verifica sia il giudice e non la pubblica amministrazione implica che la stessa potrà essere attuata solo ove si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (ossia nel caso di attività vincolata); diversamente, se la verifica dovesse comportare anche valutazioni di carattere discrezionale, il giudice dovrà annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara (non potendosi sostituire alla stazione appaltante). Per quanto concerne le modalità processuali, l’impresa, che intenda contestare l’esclusione dalla procedura di gara per mancato ricorso al soccorso istruttorio e invocare validamente in sede processuale lo stesso, deve provare in giudizio che l’istituto avrebbe avuto esito ad essa favorevole, qualora fosse stato attivato dalla stazione appaltante nel corso della gara, possedendo essa il requisito in contestazione. Ciò significa che è a carico del concorrente, nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, provare che possiede il requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la documentazione di fatto mancante e che, dunque, si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova (Cons. St., sez. III, sent. n. 348/2019).

AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'