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Il mutuo bancario è la forma più diffusa di mutuo e consiste in un prestito erogato da una banca contro la prestazione di una garanzia. Il caso tipico è il mutuo richiesto per l'acquisto di un immobile, sul quale viene iscritta un'ipoteca, ma vi sono anche altri tipi di mutuo, distinti in base alle finalità dell'erogazione. Il contratto di mutuo è disciplinato all’articolo 1813 e seguenti del codice civile. L’articolo 1813 rubricato “nozione” recita: “Il mutuo è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”. Sebbene il mutuatario diventi proprietario del denaro che gli è stato dato in prestito, il mutuo è un contratto a titolo oneroso. Dopo essere entrato in possesso di una determinata somma di denaro per un determinato periodo di tempo, il richiedente dovrà fare fronte al pagamento delle rate di restituzione, alle quali verrà associato un costo, gli interessi, che saranno proporzionati alla consistenza del mutuo e alla sua durata. Il contratto di mutuo deve essere redatto in forma scritta, pena la nullità. Generalmente il mutuo ipotecario si configura come contratto unico, vale a dire un finanziamento in cui l'erogazione dell'intera somma ha luogo contestualmente alla stipula dell'atto di mutuo e, dunque, prima dell'iscrizione ipotecaria. Il mutuo rappresenta una forma di contratto particolarmente comoda e semplice, poiché non comporta la stipula di altri atti formali, ma avviene tutto in un unico passaggio. Nello specifico, la somma finanziata viene riversata dal richiedente all'istituto di credito a titolo di deposito, a garanzia dell'avvenuta regolare iscrizione dell'ipoteca. Pertanto, l’effettiva messa a disposizione della somma mutuata ha luogo come svincolo del deposito senza richiedere particolari formalità, piuttosto che come erogazione del mutuo, già avvenuta in sede di stipula. Affinché un contratto di mutuo possa esplicare la valenza di titolo esecutivo ex art. 474, comma 2 n. 3 c.p.c. in ordine all’obbligazione restitutoria di una somma di denaro mutuata, è necessario che abbia un contenuto descrittivo minimo idoneo a documentare in modo autosufficiente, senza il ricorso ad elementi estranei al testo dell’atto, non muniti di forma omologa, l’avvenuta erogazione della somma data a mutuo. Di conseguenza è escluso che possa costituire titolo esecutivo il contratto di mutuo in cui l’erogazione della somma sia condizionata all’adempimento di una serie di formalità da parte del mutuatario, di cui non venga fornita la prova nella forma dell’atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge. Ma veniamo adesso al perfezionamento del contratto di mutuo. Essendo un contratto reale, il contratto di mutuo si pertanto si perfeziona con la consegna del denaro nelle “mani” del mutuatario, che ne diviene il proprietario. La consegna idonea a perfezionare il contratto reale di mutuo non va intesa nei soli termini di materiale e fisica traditio del danaro (o di altre cose fungibili), rivelandosi, invero, sufficiente il conseguimento della sua disponibilità giuridica da parte del mutuatario, ricavabile anche dall’integrazione di quel contratto con il separato atto di quietanza a saldo (Cass., n. 17194/15; Cass. n. 8634/99). Ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l’uscita del denaro dal patrimonio dell’istituto di credito mutuante e l’acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell’adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali (Cass., n. 25632/17). In tema di valore probatorio della quietanza nei confronti della curatela fallimentare, dalla anteriorità, con atto di data certa della quietanza al fallimento, non può ricavarsi anche la certezza della effettività del pagamento quietanzato; giacché solo dalla certezza dell’avvenuto pagamento, mediante strumenti finanziari incontestabili può trarsi la prova del pagamento del prezzo pattuito nell’atto di autonomia privata (Cass. n. 14481/05; Cass. n. 11144/09). Con la consegna, insorge in capo al mutuatario l'obbligo di restituzione di quanto ricevuto e degli interessi (salvo diversamente pattuito tra le parti). L'obbligo di corresponsione degli interessi può essere previsto espressamente dalle parti oppure per relationem (il contratto può prevedere un rinvio ad elementi esterni allo stesso contratto che siano tuttavia individuabili e quantificabili in modo obiettivo). La quantificazione degli interessi è lasciata all'autonomia privata seppure con il limite degli interessi usurari che comporterebbero la nullità della relativa clausola e la decadenza dall'obbligo di corresponsione di qualsiasi interesse. Inoltre, “ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l’uscita del denaro dal patrimonio dell’istituto di credito mutuante, e l’acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell’adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali” (Trib. Palermo, sez. IV, 03/10/2019, n. 4303).

AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'

Il reato di usura trova la sua disciplina agli articoli 644 e 644 bis del codice penale. Si tratta di una prassi illegale attraverso cui un privato o un ente pubblico, com’è appunto un istituto di credito, concede crediti ad interessi superiori alle soglie stabilite per legge (tasso di soglia). Il tasso soglia, ovvero il limite massimo entro cui un contratto bancario può ritenersi conforme alla normativa anti-usura, viene individuato attraverso rilevazione trimestrale con decreto del ministero dell’Economia e delle Finanze, sentiti la Banca d’Italia e l’Ufficio Italiano dei cambi. A partire dalla formulazione della norma penale, sono state elaborate diverse formule per la verifica dell’usura. Tuttavia, si fa riferimento alle istruzioni elaborate dalla Banca d’Italia, che la giurisprudenza chiama “norme tecniche autorizzate” (Trib. Milano sentenza del 03.06.2014 e 21.10.2014). Esse rispondono ad un’elementare esigenza logica e metodologica di avere a disposizione dati omogenei, facilmente raffrontabili. Nonostante siano fondamentali nella determinazione dell’usura contrattuale, le istruzioni di Banca d’Italia non hanno valore di legge e, dunque, non possono essere considerate prevalenti rispetto a quanto disposto dalla norma penale. Addirittura, alcune pronunce giurisprudenziali hanno statuito la possibilità di disapplicare le istruzioni di Banca d’Italia. Del resto, in più occasioni, la Corte di Cassazione ha ribadito la centralità sistematica in materia di usura della disciplina prevista dal Codice Penale (Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 5160 del 06.03.2018). L'applicazione di interessi usurari da parte della banca da luogo alla conversione del mutuo stipulato in mutuo gratuito, in accordo con l'art. 1815 c.c. che prevede la restituzione del solo capitale: se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi. E', dunque, possibile, in caso di usura, avere sia un rimborso degli interessi già pagati che l'azzeramento di quelli ancora da pagare nel caso che il mutuo non sia concluso. Nel 2011, il Decreto "Sviluppo" (D.L. 70/2011) detto anche "Decreto Salva Banche", innalzava la soglia del tasso di usura cambiando il metodo di calcolo. Il metodo precedente consisteva nel considerare "usura penale" un tasso effettivo (TAEG) maggiore di almeno una volta e mezzo il tasso soglia d'usura. Dal 12 Maggio 2011, data in cui è andato in vigore il decreto convertito in legge, la regola è cambiata, considerando il tasso effettivo maggiorato del 25% su cui si aggiungono 4 punti percentuali. La sentenza della Cassazione Penale n. 46669 del 19/12/2011 mette a fuoco alcuni principi di particolare importanza: 1) La non retroattività della norma contenuta nel "decreto sviluppo", per cui nel calcolo dell'usura bisogna considerare il primo metodo fino a Maggio del 2011 e il secondo metodo per il periodo successivo. 2) L'inclusione di tutte le spese, incluse le commissioni di massimo scoperto (CMS), per formare il tasso effettivo, "indipendentemente dalle istruzioni o direttive della Banca d'Italia" che in alcune circolari aveva affermato che era lecito fare il contrario, non considerando questa voce di spesa per determinare se c'è o non c'è usura. 3) I vertici delle banche, avendo l'onere di vigilare sulla corretta applicazione delle norme sul credito, sono responsabili dell'applicazione di tassi usurari. 4) Ribadisce il diritto al risarcimento del danno per il cliente della banca. L’usura bancaria viene spesso confusa con l’anatocismo. Con il termine anatocismo si intende la capitalizzazione degli interessi su un capitale, affinché essi siano a loro volta produttivi di altri interessi. Dunque, non è altro che il calcolo degli interessi sugli interessi. Nella prassi bancaria, questi interessi vengono definiti “composti”. Un esempio di anatocismo è quello di capitalizzare, cioè sommare al capitale di debito residuo gli interessi ad ogni scadenza di pagamento, anche se sono regolarmente pagati. Il calcolo degli interessi anatocistici è visto come un reato dall’art. 1283 Codice Civile. È evidente che mediante il calcolo di interessi composti il creditore massimizza il proprio guadagno senza sborsare ulteriore capitale. Nel caso in cui gli interessi divengono esorbitanti, la restituzione può diventare impossibile. Infatti, si giunge al paradosso per cui il capitale originariamente prestato viene interamente restituito, ma a causa dell’anatocismo l’esposizione debitoria permane e aumenta esponenzialmente trimestre dopo trimestre, come nel caso del conto corrente con affidamento. Anatocismo e usura differiscono per il modo in cui sono imposti al soggetto passivo. Nel primo caso sono il frutto di un calcolo matematico, dove l’illegittimità può essere determinata dalla cadenza del ricalcolo, ad esempio prima della scadenza semestrale degli interessi originari. Nel secondo caso l’interesse maggiorato è applicato fin da subito, si sfrutta la necessità e il bisogno del soggetto, per richiedere somme superiori al credito originario.

AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'