Il soccorso istruttorio rappresenta una delle espressioni peculiari della dialettica partecipativa tra privato e pubblica amministrazione, e, ancor prima di rivestire un ruolo centrale nelle pubbliche gare di appalto, è un istituto generale del procedimento amministrativo.
L’istituto del soccorso istruttorio affonda le sue radici nell’articolo 6 della legge 241/1990, applicabile a qualsiasi procedimento amministrativo e avente lo scopo di colmare lacune documentali, rettificare dichiarazioni o emendare errori che dovessero emergere in fase istruttoria. Nell’ambito delle istruttorie procedimentali, il responsabile del procedimento “può chiedere il rilascio di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.
Oggi tale istituto è disciplinato dall’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici (disposizione da ultimo modificata dall’articolo 52, comma 1, lettera d), del D.Lgs. n. 56 del 2017) e consente, in sintesi, la sanatoria delle “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”.
Il soccorso istruttorio, però, incontra due limiti ben precisi: 1) non sono sanabili le mancanze, le incompletezze e le irregolarità che afferiscono all’offerta economica e a quella tecnica; 2) non sono sanabili quelle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Nel “vecchio” codice degli appalti (l’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163/2006), l’istituto prevedeva che “la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara”. In presenza di irregolarità essenziali la disposizione stabiliva che il concorrente, il quale non voleva essere escluso dalla procedura, dovesse non soltanto pagare la sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, ma anche inviare nei termini stabiliti dalla stazione appaltante i documenti richiesti. Se poi il termine assegnato dalla stazione appaltante fosse decorso inutilmente senza che il concorrente avesse provveduto alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi veniva escluso dalla procedura di gara, non dovendo pagare la sanzione pecuniaria.
Il Consiglio di Stato afferma che l’istituto del soccorso istruttorio possa operare, qualora non sia stato già attivato dalla stazione appaltante in sede di gara, anche nel processo amministrativo, a garanzia del principio di effettività della tutela. L’istituto rappresenta, infatti, uno strumento di rimedio che la stazione appaltante deve attivare al fine di consentire all’operatore economico di integrare la domanda carente di un requisito formale, consentendogli di dimostrare, dunque, il possesso dei requisiti sostanziali per partecipare alla gara. Qualora non sia stata attivata la suddetta doverosa procedura, è il giudice a dover fare la verifica (mancata nel corso della procedura di gara) volta a verificare se il vizio in questione sia esclusivamente formale oppure, al contrario, abbia carattere sostanziale. La circostanza che a effettuare la verifica sia il giudice e non la pubblica amministrazione implica che la stessa potrà essere attuata solo ove si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (ossia nel caso di attività vincolata); diversamente, se la verifica dovesse comportare anche valutazioni di carattere discrezionale, il giudice dovrà annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara (non potendosi sostituire alla stazione appaltante).
Per quanto concerne le modalità processuali, l’impresa, che intenda contestare l’esclusione dalla procedura di gara per mancato ricorso al soccorso istruttorio e invocare validamente in sede processuale lo stesso, deve provare in giudizio che l’istituto avrebbe avuto esito ad essa favorevole, qualora fosse stato attivato dalla stazione appaltante nel corso della gara, possedendo essa il requisito in contestazione. Ciò significa che è a carico del concorrente, nei cui confronti è invocata la sussistenza di una causa di esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione, provare che possiede il requisito sostanziale di partecipazione fin dal momento in cui avrebbe dovuto rendere la documentazione di fatto mancante e che, dunque, si è trattato di una mera irregolarità documentale o dichiarativa, in ossequio ai principi generali in materia di riparto dell’onere probatorio ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ. e, in particolare, al principio di prossimità o vicinanza della prova (Cons. St., sez. III, sent. n. 348/2019).
AVV. GIUSEPPINA MARIA ROSARIA SGRO'
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Calendario degli eventi
appuntamento del 24 maggio ore 15:00 - 17:00
Rup, compiti e responsabilità e programmazione e progettazione di servizi, forniture e lavori.
appuntamento del 29 maggio ore 15:00 - 17:00
Procedure di gara: requisiti, garanzie e selezione. Procedure di affidamento.
appuntamento del 5 giugno ore 15:00 - 17:00
Esecuzione del contratto: direzione dei lavori e le modifiche del contratto.
appuntamento del 12 giugno ore 15:00 - 17:00
Esecuzione del contratto: il collaudo dei lavori e le contestazioni.
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L’obiettivo è incentivare Concorsi di Idee e di Progettazione e premiare i Comuni virtuosi
In attesa della nascita della prima Casa del Design, una Biennale dell’architettura e premialità per i Comuni virtuosi, è stato presentato il 4 giugno scorso a Napoli il disegno di legge per la promozione della qualità dell'architettura approvato lo scorso 7 maggio dalla Giunta regionale.
Presenti al tavolo il presidente della Regione Campania Vincenzo De Luca, l'assessore al Governo del territorio Bruno Discepolo e associazioni e istituzioni che hanno contribuito alla stesura del disegno, tra cui rappresentanti regionali degli Ordini professionali degli architetti e degli ingegneri, dell'ANIAI, dell'IN-ARCH, dei dipartimenti di architettura della Federico II e dell'Università Vanvitelli, del DO.CO.MO.MO..
Con il disegno di legge presentato, la Regione Campania intende riconoscere alla progettazione e alla realizzazione di opere di architettura contemporanea il carattere di pubblico interesse, consapevole della necessità di restituire all'architettura il ruolo che le compete nelle politiche di governo del territorio.
Una legge che, spiega l'assessore Bruno Discepolo, "si differenzia da precedenti testi normativi, elaborati in questi anni già da Regioni quali Marche, Puglia, Umbria e Calabria, perché in maniera ancora più incisiva prevede una pluralità di azioni e strumenti per la diffusione di una cultura degli ambienti di vita, la qualità delle trasformazioni fisiche del territorio, delle infrastrutture, delle città, del paesaggio e dell'ambiente e l'affermazione della centralità del progetto di architettura".
Il disegno di legge individua come procedure più appropriate per perseguire l'obiettivo della migliore qualità degli interventi di architettura e di trasformazione del territorio, il Concorso di Idee e il Concorso di Progettazione; inoltre si prevede l'istituzione di un Elenco regionale dei Comuni vìrtuosi per la qualità architettonica. "Saranno riconosciuti come vìrtuosi - spiega Discepolo - tutti i Comuni presenti sul territorio regionale che avranno avviato azioni, iniziative e progetti caratterizzati dal rispetto delle leggi regionali in materia di governo del territorio, da interventi all’interno dei tessuti urbani storìci, dall'espletamento di procedure concorsuali, dalla misurazione dei risultati ottenuti anche in termini di sostenibilità e innovazione". Per questi comuni si prevede anche l'introduzione di una clausola di premialità nell'erogazione dei contributi regionali ed europei.
Importante anche la funzione che avrà I'Osservatorio regionale per la qualità della progettazione architettonica e urbana, un organo consultivo dell'Amministrazione Regionale in materia di qualità architettonica e urbana che avrà alcuni compiti specifici come, ad esempio, la diffusìone dei Concorsi di ldee e di Progettazione, la predisposizione dell'Elenco regionale dei Comuni vìrtuosi, la predisposizione ogni due anni di un Rapporto sullo Stato dell’Architettura in Campania e un Premio di Architettura e di Design che sarà bandito ogni due anni per attività e interventi realizzati sul territorio regionale.
Infine il testo prevede l'istituzione di Case dell'Architettura e del design nelle città campane. La prima nascerà a Napoli e sarà realizzata all'interno di Palazzo Penne, edificio storico di proprietà della Regione, esempio tra i più significativi dell'architettura rinascimentale napoletana, di cui si prevede il recupero.
"A questa legge crediamo molto - ha detto De Luca - essendo convinti che la trasformazione urbana sia uno dei settori economici su cui si può reggere un'economia dinamica ma anche l'attività che può dare nuova identità alle realtà moderne. Quando negli anni scorsi mi chiedevano di trasformazione urbana mi permettervo di ricordare una delle città invisibili di Italo Calvino, Zora, che era obbligata a restare immobile e uguale a se stessa per essere meglio ricordata. Zora languì, si disfece e scomparve, la terra la dimenticò. Un modo letterario per descrivere quello che potrebbe essere il rapporto tra trasfromazione urbana, qualità architettonica, salvaguardia del patrimonio storico e ambientale. Purtroppo è andata crescendo sull'onda di un comitatismo sgangherato l'idea che la trasformazione urbana in sé sia un dato negativo. E questa per me è stata sempre una cosa sconvolgente, tanto più che in italia c'è un comparto fermo, quello della trasformazione urbana. Sono convinto che uno dei motivi ritardi del nostro Paese rispetto ad altri dipenda proprio da questo."
Pubblicato in Gazzetta ufficiale il decreto n. 32/2019 del 18 aprile recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”
Via libera dal Consiglio dei Ministri al cosiddetto decreto legge Sblocca cantieri pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.92 del 18 aprile e immediatamente in vigore.
Il decreto, approvato con riserva a marzo, era stato oggetto di svariate mediazioni tra i rappresentanti di Governo.
«Abbiamo approvato il decreto legge», ha detto il Presidente Giuseppe Conte in conferenza stampa, «i giornali hanno parlato di una sollecitazione veemente del presidente della Repubblica per il ritardo sul decreto, nulla di vero. Il rapporto con il capo dello Stato è eccellente e rispettoso dei due ruoli. Mi ha invitato a riportare il decreto in Cdm per un ulteriore passaggio formale, c’erano disposizioni in sospeso».
Il decreto Sblocca cantieri introduce disposizioni urgenti che dovrebbero favorire la crescita economica e a dare impulso al sistema produttivo del Paese, mediante l’adozione di misure volte alla semplificazione del quadro normativo e amministrativo connesso ai pubblici affidamenti, concernenti, in particolare, la disciplina dei contratti pubblici.
Le modifiche al codice dei contratti pubblici sono numerose e riguardano principalmente l’istituzione di un Regolamento unico all’interno del quale verranno riuniti una serie di provvedimenti attuativi del Codice dei contratti, l’innalzamento a 200.000 euro della soglia che permette di affidare direttamente i lavori con procedura negoziata e invito ad almeno tre operatori, senza bandire la gara; la riduzione degli oneri informativi a carico delle amministrazioni; la possibilità di affidare gli interventi di manutenzione sulla base del progetto definitivo; lo sblocco della realizzazione di alcune opere pubbliche ritenute strategiche, prevedendo la nomina di commissari straordinari o l’esercizio di poteri sostitutivi; la possibilità, per le stazioni appaltanti, in caso di indisponibilità di esperti iscritti nell’albo tenuto dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), di nominare la commissione di gara anche solo parzialmente.
Il decreto semplifica inoltre la disciplina per interventi nelle zone colpite da eventi sismici, snellendo le procedure per la presentazione e il deposito delle pratiche a seconda che si tratti di interventi considerati “rilevanti”, di “minore rilevanza” o “privi di rilevanza” e prevede ulteriori disposizioni urgenti per il potenziamento del Sistema Nazionale della Protezione Civile, attraverso servizi di allarme pubblico volti alla prevenzione delle calamità e alla tutela della vita umana.
Previste poi norme specifiche per l’erogazione degli indennizzi a cittadini e imprese che stiano subendo disagi a causa del cantiere per la ricostruzione dell’ex ponte Morandi a Genova, nonché per le zone simiche.
Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il provvedimento del 31 luglio 2018 dell'ANAC contenente il disciplinare di gara a procedura aperta, per l'affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore ad € 100.000, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualita'/prezzo. Si tratta del bando 3/2018, approvato ai sensi dell'art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016.
Il Bando-tipo ha efficacia decorsi quindici giorni dalla data della sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, quindi, dal 26 agosto 2018.
Nei settori speciali, il disciplinare-tipo non è vincolante per gli enti aggiudicatori ma è obbligatorio per le amministrazioni aggiudicatrici quando affidano servizi e forniture non connesse con le attività di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice degli appalti.
Il disciplinare trova, altresì applicazione nel settore dei beni culturali, ai sensi dell’art. 145, comma 3 del Codice.
In caso di gara telematica è data alle stazioni appaltanti la possibilità di apportare le opportune modifiche al testo.
Nel bando tipo, sono riportate le istruzioni per il suo adeguamento alle specifiche esigenze delle stazioni appaltanti, in modo da adattarlo ai molteplici casi. Per esempio le stazioni appaltanti possono scegliere se inserire clausole alternative come:
- il fatturato globale minimo annuo;
- il fatturato globale medio annuo.
Sono inoltre contenute nel bando tipo: indicazioni operative, punto per punto, utili alla stazione appaltante per la stesura del disciplinare istruzioni e modelli relative agli allegati, come per esempio uno schema di redazione dell’offerta tecnica, esempi di tabelle contenti tariffe, spese, lotti, prestazioni.
Il modello di disciplinare di gara contenuto all'interno del bando tipo, si articola in 25 differenti punti: Premesse, Suddivisione dei lotti e responsabile del procedimento; Documentazione di gara, Modalità per le richieste di chiarimento e per l’invio delle comunicazioni; Oggetto dell’appalto, Importo a base di gara, Tariffe ed ID; Durata dell’appalto ed opzioni; Soggetti ammessi e condizioni di partecipazione; Requisiti generali; Requisiti speciali e mezzi di prova; Avvalimento; Subbapalto; Garanzia provvisoria; Soprallugo; Pagamento del contributo ANAC; Modalità per la presentazione dell’offerta e documenti di gara; Soccorso istruttorio; Documentazione amministrativa; Offerta tecnica; Offerta economica; Criteri di aggiudicazione; Operazioni di gara; Commissione giudicatrice; Valutazione delle offerte; Verifica delle anomalie delle offerte; Aggiudicazione e stipula del contratto; Controversie; Trattamento dei dati personali.
Per ogni punto vengono fornite esaustive informazioni e tutti i dati da inserire, nonché le eventuali clausole per la personalizzazione del modello.
Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che, a differenza di quella a corredo del Bando tipo n. 1, illustra unicamente i punti salienti della disciplina dei servizi di architettura e ingegneria, nonché di una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders.
Gli allegati al disciplinare contengono suggerimenti alle stazioni appaltanti sui possibili criteri qualitativi per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (All. 1), nonché un corrispondente schema di presentazione per l’offerta tecnica (all. 2). Tali schemi sono ricavati dalle Linee Guida n. 1 e, per la parte relativa ai criteri ambientali, dal D.M. 11 ottobre 2017.
Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
