Questo il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato nell' Adunanza plenaria n. 5 del 19 Settembre 2017. L'arresto riguarda gli abrogati artt. 86, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e 121 del D.P.R. 207/2010.
Il metodo del taglio delle ali per il calcolo della soglia di anomalia delle offerte economiche presentate in gara, era previsto dall’art. 21 comma 1-bis della L. 109/1994 , ed è stato introdotto dall’art. 7, comma 1, della legge n. 415 del 1998.
Il fine della norma era quello di evitare che offerte "esagerate" ( troppo elevate o troppo basse) con eventuali accordi tra gli offerenti, potessero condizionare il risultato della gara.
Tale fine è rimasto immutato nell’art. 86, comma 1 , del D.Lgs. n. 163/2006, e nell' art. 121 del D.P.R. 207/2010 e, per ultimo nell’art. 97, comma 2, del nuovo Codice dei contratti.
Se la verifica delle offerte riguarda una sequenza di offerte diversificate, non vi è alcun problema; le offerte da accantonare ai fini del calcolo della soglia, sono pari al 10% delle offerte ammesse arrotondato all’unità superiore.
La questione si pone in presenza di offerte di identico valore, quando le offerte uguali si collocano "a cavallo" delle ali.
Ed infatti, la principale questio iuris sottoposta al Collegio con l’ ordinanza n. 1151 del 3 marzo 2017, è stata quella di stabilire se, nell’effettuare il c.d. taglio delle ali, propedeutico al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia ( ai sensi del comma 1 dell’art. 86 del previgente Codice dei contratti e ai sensi del comma 1 dell’art. 121del Regolamento di esecuzione ed attuazione) l’amministrazione debba considerare "offerta unica" ( c.d. blocco unitario) :
solo le offerte con eguale ribasso che si trovino a cavallo delle ali da tagliare
ovvero anche le offerte con eguale ribasso che si collochino all’interno delle ali.
Il Collegio nel pronunciarsi ha enunciato un principio di diritto, che corrisponde ai due quesiti articolati nell’ambito dell’ordinanza di rimessione.
Riguardo il comma 1 dell’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006 è stato specificato che “nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minor ribasso – da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara, la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore e, quindi sia le offe uguali che si collochino ‘a margine delle ali’, sia le offerte che si collochino all’interno di esse”. Medesimo procedimento si applica all’art. 121 del Regolamento di esecuzione ed attuazione.
Inoltre, il Collegio ritiene che l’arresto, pur riguardando gli abrogati artt. 86 comma1 del D.Lgs. n. 163/2006 e l’art. 121 del D.P.R. 207/2010, non chiarisce definitivamente la questione, che di certo sarà oggetto delle prossime pronunce che riguarderanno le gare indette successivamanete all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 .
Legittima l’esclusione del concorrente non in regola con il fisco alla data di scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, anche se non è ancora spirato il termine per l’impugnazione dell'atto .
In tal senso si è pronunciato ancora una volta il Consiglio di Stato, Sez. V, il 10 agosto 2017 con la sentenza n. 3985.
La recentissima pronuncia consolida l' orientamento espresso dalla giurisprudenza maggioritaria, la quale ritiene che: "Il requisito della regolarità tributaria previsto dall’art. 38 . 1 let. g) del codice dei contratti , è soddisfatto se il concorrente entro il termine di presentazione dell’offerta, non solo abbia presentato istanza di rateazione o dilazione per il pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili, bensì abbia ottenuto un provedimento favorevole" ( C.di S. Adunanza plenaria del 5/6/2013 n. 15 - C. di S. Adunanza plenaria del 20/8/2013 n. 20 - conformemente C.d.S. Sez. IV n. 1633 del 22/3/2013 – C.di S. Sez. III n. 1332 del 5/03/2013).
I requisiti di regolarità fiscale, originariamente previsti nell’art. 38 comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 alla lettera g) e al comma 2, sono ora contenuti nell’art. 80 comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 come modificato dal D.Lgs. 56/2017, Legge n. 96 del 21/06/2017.
La norma prevede che un’impresa sia esclusa dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti.
Per violazioni gravi s'intende l’inadempimento di obblighi tributari relativi al pagamento di imposte e tasse oltre la soglia limite stabilita dall’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del D.P.R. n. 602/73.
Previsione questa introdotta con il fine di contrastare il fenomeno della c.d.evasione da riscossione.
E per violazioni definitivamente accertate devono intendersi quelle derivanti da sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.
Per individuare quali siano i debiti tributari rilevanti ai fini del requisito della regolarità fiscale, occorre distinguere tra:
- imposte che devono essere riscosse coattivamente mediante ruolo ( i cui importi assumeranno rilevanza solo una volta che l’Agente della riscossione abbia notificato, con esito positivo, la relativa cartella di pagamento);
- ovvero debiti tributari conseguenti ad accertamenti esecutivi ( questi sono rilevanti una volta decorsi i termini per il pagamento, o per l’impugnazione dell’avviso di accertamento esecutivo).
Quindi, la verifica sulla regolarità fiscale dovrà riguardare esclusivamente i debiti per imposte e tasse che siano certi, scaduti ed esigibili, restando pertanto esclusi dal conteggio i debiti iscritti a ruolo a titolo meramente provvisorio.
Nel caso di specie l’esclusione del concorrente era avvenuta in quanto, in sede di verifica dei requisiti disposta a seguito dell’aggiudicazione provvisoria in suo favore, era emerso che, alla data ultima per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, sussistevano a suo carico gravi irregolarità rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
Il concorrente successivamente all'aggiudicazione provvisoria, provvedeva comunque al pagamento del debito dedotto nelle cartelle, ed alla data ultima per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il termine per l’impugnativa dell' ultima cartella notificatagli non era ancora spirato, ragione per cui, con il ricorso sosteneva la tesi secondo cui non si era in presenza di una violazione definitivamente accertata.
In senso opposto si sono invece pronunciati i giudici investiti dalla questione, per i quali l' impugnativa della cartella (e la pendenza dei termini a tal fine fissati) non pone in discussione la definitività della sottostante violazione tributaria, la quale risulta accertata attraverso l'emanazione della stessa.
D'altro canto, la Corte di Giustizia Europea con la sentenza del 9 febbraio 2006 -causa C 226/04 - Zilch-, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE "non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia,) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente:
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine"
In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove il ricorso in sede giurisdizionale sia stato puntualmente proposto.
